Osmanlı Devleti laik bir devlet midir? Osmanlı Hukuk sistemi deyince ne akla gelmelidir? İslâm Hukukundan ayrı bir hukuk sistemi var mıdır? Din ve devlet münâsebeti nedir?

Önemle ifade edelim ki, Cumhuriyet sonrası, Osmanlı hukuku ile alâkalı kaleme alınan eserlerde ve yapılan araştırmalarda, bazı müsteşrikler ve Türk ilim adamları tarafından ortaya atılan bir kısım yeni ve garip iddialar gözümüze çarpmakta ve hatta İslâm hukukundan habersiz hukuk ve kültür çevrelerinde, bu görüş, sâbit ve temel fikir olarak maalesef kabul edilmektedir. Bu fikri savunanların başında, Prof. Fuad Köprülü ve Prof. Ömer Lütfü Barkan gibi tarihçi ve bilim adamları gelmektedir. Dikkat edilirse biz Cumhuriyet sonrası dönem kaydını düştük. Zira Cumhuriyet öncesi ilim adamlarının, Müslüman olsun müsteşrik olsun, böyle açık bir hataya düştükleri görülmemiştir. Biraz sonra konu ile ilgili Hollandalı bir hukukçunun görüşlerini aktarınca, mesele kendiliğinden vuzûha kavuşacaktır. Sâbit ve temel fikir olarak kabul edilen bu görüşe göre; Selçuklular ve Osmanlılarda, idarî ve hukukî mevzûâtın önemli bir kısmını teşkil eden kanunnâmeler, şerî’at dışında, lâik bir anlayış ve yaklaşım neticesinde vaz' edilen örfî hukukun meyvesidirler. Dolayısıyla Osmanlı hukukunun kaynağı tam belli değildir. Bazı alanlarda İslâmiyetten önceki Türk Hukukundan, bazı sahalarda ise başta Bizans ve Moğol hukuku olmak üzere çeşitli hukuk ve medeniyet sistemlerinden istifade etmiştir. Osmanlı Devleti’nin belli bir hukuk sistemi ve resmî bir hukuk kodu yoktur.

Önce şunu ifade edelim ki, bu tür iddia sâhiplerinin özellikle Türk olanları, sadece tarihçi veya iktisatçı olma vasfına sahiptirler. İslâmî ilimler, İslâm hukuku, İslâm Hukukunun kaynağı, muhtevâsı ve vasıfları ile ilgili derinlemesine ve orijinal kaynaklara dayalı ayrıntılı bilgiye sahip değillerdir. Her birisi kendi alanında nadide şahsiyet olmasına rağmen, İslâm Hukuku alanında eksiktirler. Bu husus, düşülen hataların önemli ve birinci sebebini teşkil etmektedir. Bir diğer sebep de, batılı ilim adamlarının ve özellikle Goldziher ve J. Shacht gibi peşin fikirli olanlarının, konuyla ilgili fikir bulandırma gayretleridir. Buna Cumhuriyet dönemindeki lâik hukuk sisteminin halka şirin gösterilmesi için; Osmanlı Devleti’nin de İslâm Hukukunu tatbik etmediği ve kendine hâs lâik bir hukuk nizâmı uyguladığı yahut hukuk nizâmından mahrûm bulunduğu şeklindeki resmî görüş de destek verince, meseleye vâkıf olmayan Türk ve yabancı ilim adamları, Osmanlı hukuku hakkında yukarıdaki görüşün isbâtına bile lüzum görülmeyen aksiyom gibi kabul etmiş görünmektedirler. İslâmî ilimleri ve İslâm Hukukunu bilen ilim adamlarının, Osmanlı hukuk tatbikatından ve kanunnâmelerin muhtevâsından tam haberdar olmayışları ise, karşı görüşün doğmasını en azından engellemiş yahut geciktirmiştir. Biz böylesine kompleks ve zor bir konunun ortaya çıkarılması için önce Osmanlı hukukunun kaynakları üzerinde durmanın zaruretine inanıyoruz. Ayrıca İslâm Hukukunda ülül-emr denilen devlet adamlarına tanınan yasama yetkisi ve sınırları bilinmeden bu soruya doğru cevap verme imkânı yoktur.

Önce Osmanlı hukuk sistemi nedir? Bir hukuk nizâmının ne olduğunu en iyi ortaya koyan şey ise, o hukuk sisteminin esasını teşkil eden hukukî mevzû‘ât ve bunların tatbikat örnekleri demek olan mahkeme kararlarıdır. Osmanlı hukuk nizâmının mâhiyetini ve muhtevâsını tesbit edebilmemiz için, Osmanlı Kanunnâmelerine ve mahkeme kararları demek olan şer‘iye sicillerine nazar etmemiz icabetmektedir. Ayrıca hukuk nizâmının bir bütün teşkil ettiğini; günümüz hukukundaki ifadesiyle hukuk ilminin âmme hukuku ve husûsî hukuk diye ikiye ayrıldığını; bu iki daldan âmme hukukunun alt dallarının idâre hukuku , anayasa hukuku , ceza hukuku , usûl hukuku ve devletler umûmî hukuku olduğunu; husûsî hukukun alt dallarının ise şahsın hukuku , aile hukuku, miras hukuku , eşya hukuku , borçlar hukuku , ticâret hukuku ve devletler hususî hukuku gibi dallardan ibâret bulunduğunu biliyoruz. İşte bir devletin hukuk nizâmının bu sayılan dalları ile din kâideleri arasındaki münâsebet ne ise, o devletin din ile olan münâsebetleri de odur. O zaman örnek bir İslâm Devleti olarak Osmanlı Devleti’ndeki bu münâsebeti, Osmanlı Hukukunun temel kaynaklarını esas alarak ortaya koymak gerekmektedir. Bu kaynaklara müracaat ettiğimizde, uygulamadaki bazı eksiklikler ve suiistimaller dışında, Osmanlı Devleti’nin İslâm Hukukunu tatbik ettiğini görüyoruz.

Burada, kendi tabiriyle Flemenk gavuru olan Hollanda ’lı bir gayr-i müslim hukukçunun Osmanlı hukukunun mahiyeti ve kaynakları hakkındaki mütâlaasını, ibret olsun diye II. Abdülhamid 'e arz ettiği lâyihasından özetleyerek iktibas edeceğiz:

“(Osmanlı Devleti, Müslüman bir devlettir). Müslümanlara göre hukuk, ilâhî emirlerden ibârettir ve bunlar da dinî ve dünyevî emirler olarak ikiye ayrılır (ibâdât -muâmelât ). Bunlar birbirinden ayrılmaz.

Kur‘ân, Müslümanlara göre şüpheden uzak ve ilâhi emirleri muhtevi mukaddes bir kitaptır. Kur’ân’da mevcut olan hukukî hükümler, ayrıntılı hükümler veya genel esaslar tarzında hukukun bütün alanlarını kapsar. Kaynağı ilhâm değil vahiy olan Kur‘ân, Hz. Muhammed'e indirilmiş ve o da tebliğ etmiştir. Kur‘ân öyle bir kitabdır ki, her harfi ve her hükmü, bütün zemin ve zamanlarda geçerlidir. Hıristiyannların Kitab-ı Mukaddes'i gibi sadece hukuk nizâmının esaslarını değil, hem esaslarını ve hem de değişmeyen bir kısım tafsilî hükümlerini de câmi ’dir.

Sünnet ise, Hz. Peygamber 'in fiil söz ve hareketleridir. Bunların Kur’ân’dan farkı, vahiy yoluyla değil, ilhâm yoluyla Allah tarafından kalbine ilkâ edilmiş olmasıdır. Müslümanlara göre, Hz. Muhammed bir beşerdir; ancak doğru sözlü ve vazifeli bir nebî ve resûldür. Bütün güzel ahlâkı ve gelmiş geçmiş ilimleri Allah’ın ihsanıyla zatında cem’ ettiğinden mümtaz bir insandır. Kur‘ân’ın tebliğcisidir . Dinin tamamlayıcısıdır.

Halife veya padişah (imam-ı meşrû’ ) yeryüzünde Allah ’ın vekilidir yani O’na karşı sorumludur ve Kur’ân ile sünnet in hükümlerine itaat ile mükellefdir. Bu itaati terkettiği an, kendisine de itaat edilmez. Devleti idare ederken devlet ricâlinden mâhir ve muktedir olanlarla meşveret etmesi icabeder. Halife veya padişahın otoritesi, meşrû’ dâire ile sınırlıdır. Dilediği gibi hareket edemez. Padişahın istibdadı, ilahî kanun ile kayıtlıdır.

Halife ve padişahın teşri’î salâhiyeti yani yasama gücüne gelince, İslâmiyet diğer dinler gibi sırf akâidden ibaret değildir; belki kanun lar mecmuası hükmündedir ve bir hukuk nizâmı vardır. Maalesef Avrupalılar ve Avrupa ’da tahsil görmüş Müslümanlar , bu önemli farkı bilmemektedirler. Bana kalırsa bu anlayış sakattır; bunu anlamak için Kur’ân’ı okumak kâfidir. Hz. Muhammed’in tebliğ ettiği şerîât, hiç bir vakit değişken ve sallantıda değildir. “dünya âhiretin tarlasıdır” denilmiş ve dünyevî saltanat da ihmâl edilmemiştir. Müçtehid lerin gayretleri ortadadır. İslâmiyet şimdiye kadar bulunmuş olduğu hal ve tarzdan gayrı bir şekil ve renge girecek diyenlere sorarız: İslâmiyet, sadece inanç esaslarından ibâret olsa, bu dinin artık yaşaması için ümit ve alâmet kalır mı?

Her halde şarkdaki ahvâlin ıslahı için körü körüne tedbirler almağa kalkışmak ahmaklıkdır. Kanaatime göre, Osmanlı Devleti’nin resmî dini İslâmdır ve Avrupa ’nın arzuladığı şey ise, Osmanlı Devleti’ni gayrımüslim bir devlet haline getirmek ve Türklerin dinlerini değiştirmektir. İslâmiyet, din ve devlet olmak üzere iki unsurdan teşekkül eder. Şerî‘at dini devletten ayıramaz. Bu sebeple, şer‘-i şerif , hem ibâdet ve hem de mu’âmelât ı câmi ’dir. Padişah devletin hem hâkimi-i mutlakı, hem komutanı ve hem de birinci imamıdır. Hükûmet, şer‘î hükümleri icraya ve vergi tarhıyla tahsiline nasıl memur ise, ibâdetlerin icrasına da öyle memurdur.

Müslümanların şerî’ata verdikleri mana, bu kelimenin bizdeki kanun manasına benzemez. Bunların şerîat dedikleri şey (şer‘-i şerif ), evvela Kur’ân’dan, sâniyen fıkıh kitablarındaki şekliyle sünnet ten; sâlisen fetvâlardan yani fıkıh ilminde mütehassıs olan imam ve müçtehidler in vermiş oldukları hukukî takrirlerden ibârettir. Gerçi Kur’ân, şerîatın uss’ül-esasıdır. Ancak bizdeki hâkimler anayasa hükümlerine ne kadar az mürâcaat ederlerse, kadılar da o kadar Kur’ân’a ve tefsirlerine mürâcaat ederler. Zira Kur’ân ve sünnetteki hükümler dağınıktır. Osmanlı Devleti’nde temel mevzûât, meşhur müçtehidlerin verdikleri fetvâlar ve şer‘î hükümleri derleyen fıkıh kitaplarıdır, müçtehidlerin de birinci tabakası sahâbelerdir ve bunların ittifaklarına icma’ denir. Kur’ân , sünnet ve icma’, bütün hukukî hükümlerin aslı ve esasıdır. Diğer kanunların meşrûiyet dayanağı da bunlardır. İslâm hukukunun dördüncü kaynağı da kıyas dır. Ancak bu ameliyeyi, ancak Kur’ân, sünnet ve icma ile aklını tenvir etmiş ve bunların hükümlerine uymuş olanlar kullanabilirler.

İşte asıl İslâm kanun larını tanzim edenler, büyük müçtehid hukukçulardır. Bunlar, Roma devletindeki hukukçulara benzerler. İslâm müçtehidler i, bizde kanun tanzim edenler gibi sadece manevî te’sirleri olmayıp ayrıca maddi iktidar ve nüfuzları da o derece gâlibdir ki, kadılar bile onların re’ylerine itaate mecburdurlar. Ancak kadı ’nın onun kadar ilim sahibi olması hali, bunun istisnasını teşkil eder. Bu iktidâr ve nüfûzları, devlet başkanınca verilmiş bir şey değildir; İslâm âlimleri indinde kazandıkları haklı şöhretten ileri gelmektedir. Devlet reisi, bu gibi fakîhlerin re’ylerini resmen kabul ve tasdik etmekden başka bir şey yapamaz ve bunların re‘ylerini hiçbir zaman mevki’-i tezekkür ve istişâreye koyamaz.

Osmanlı Devleti’nde resmen ilk defa böyle bir fıkıh kitabının resmî hukuk kodu olarak kabulü “Mültek’al-Ebhur” isimli kitap hakkında 1648 ve 1687 yıllarında vaki olmuştur. 1549’da vefât eden İbrahim Halebî’ye ait olan bu eser, IV. Mehmed'in emriyle Mevkûfât adıyla Türkçe ’ye tercüme edilmiştir. Mülteka mecmuası, akâid, hukuk, ceza, aile, hacr , hacz ve devletlerarası münâsebetlere ait olan hükümleri şâmildir. Bu sebeple Osmanlı Devleti’nin asıl kanunlar mecmuasıdır.

Burada şu iki noktanın da bilinmesinde fayda vardır: ehl-i sünnet Müslümanların kabul ettiği dört amelî mezhep vardır. Osmanlı Devleti, resmen Hanefi mezhebini benimsemiştir. İkinci husus, bu mezhebin hukukçuları hep aynı derecede nüfuz ve itibar sahibi değillerdir. Her müçtehid, kendisinden büyük bir fakih in re’yine uyar. Bu sebeple Mülteka Kitabı’nın resmen kabulünden beri, tedvin ve telif olunmuş fıkıh kitapları, tamamen mezkûr eserin şerhi ve izahı ile mahkemelerde esas alınan fetvâlardan ibârettir.

Örf ve âdet kâideleri, şer‘-i şerif in hükümlerini tamamlayan bir kanun makamındadır. Buna rağmen kadı , örf ve âdet kâidelerine istinâden hüküm veremez. Meğer ki, fıkıh kitaplarında davaya ait şer‘î hüküm bulunmasın ve örfe mürâcaat edileceği belirtilmiş olsun.

Padişah da bir kanun yapabilir. Fakat bu kanun, şer‘-i şerif in teferruâtıdır. Asıl kanun, müçtehidler in içtihadıyla Kur‘ân ve sünnet ten alınan fıkıh kitaplarındaki hükümlerdir. Buna göre, Osmanlı Devleti’nde Şeyhülislâm tarafından veya hâkimler yahut müftilerden biri tarafından tasdik olunmamış hiçbir kanun, ferman ve irâde-i seniyye düstur’ul-amel olamaz. Padişah, müftülük icâzeti almış bir âlim ise, bu vasıfda bir padişahın tanzim edeceği nizâmlar, ferman ve irâdeler, fetvâ alınmadan yürürlüğe girer. Padişah, arzu ettiği hallerde zorla istediği şekilde fetvâ alabilirse de, bu hal, şer‘î hükümleri bozmuş olmaz. Avrupalılara göre, Osmanlı kanunları, padişahın keyfe mâ-yeşâ emirlerinden ibarettir. Avrupa 'da câri olan fikirlere göre, şerî’at-ı Muhammediye , padişah olan zâta, dilediği şekilde hareket etmek ve kanun vaz’etmek üzere tam yetki vermiştir., Padişahın irâdeleri kanuna bedeldir veyahut istediği gibi kanun yapar. Bu fikir, şer’-i şerif hakkında büyük bir bühtandır ve İslâm dininde masiyet ve büyük günahlardan sayılır.

Şer’-i şerif, hem devlet ve hem de İslâm Padişahı nın sıfat ve iktidarını çok iyi tayin etmiştir. Ancak zaman ve zemine göre değişebilen idare tarzı ve memleketin sosyal, iktisadî ve idarî nizâmı hakkında pek az çerçeve hükümler vaz‘etmiştir. İşte İslâm padişahı kendisine tanınan yetki çerçevesinde sınırlı yasama gücünü, yukarıdaki manada kullanabilir. Bunun için Kanunî Sultân Süleyman , 1519 ve 1566 senelerinde mülkî ve askerî meseleler hakkında bir kanun tanzim buyurmuşlardır ki, bu kanun 1846 senesine kadar yürürlükte kalmıştır. Sonraları meydana getirilen nizâmât ile çoğu hükümleri tashih ve ta‘dil olunmuştur”.

Yukarıdaki izahların, Osmanlı hukukunun mahiyeti ve kaynakları hakkında genel bir fikir verdiği kanaatindeyiz. O halde Osmanlı Devleti Müslüman bir devlet olduğu gibi, hukuk nizâmı da İslâm hukukundan başka bir şey değildir. Ancak bu hukuk sisteminin hükümleri, kaynakları itibarıyla iki ana kola ayrılmaktadır ve bu iki ana koldan birine kaynaklarını belirtme açısından şer‘î hukuk (şer‘-i şerif ) ve diğerine de örfî hukuk (kanun -ı münîf) denmiştir[1].

[1] BA, YEE, nr. 14-1540, Devlet-i Aliyye ’deki Islahât-ı Kanuniye, sh. 5 vd. 26-27; Köprülü, Fuad, “Ortazaman Türk Hukukî Müesseseleri, İslâm Amme Hukuk’undan Ayrı Bir Türk Hukuku Yok mudur?”, Belleten, II, Ankara 1938, sh. 39-72; Barkan, Kanunlar, sh. V vd.; İA, VI, I85-195; Kern, R.A., “Adat Hukuku”, İA, c. I, sh. 129-131; Heyd, Uriel, Studies in Old Ottoman Criminal Law, Oxford l973, sh. 5 vd.